من لم يجد الرقبة ولا ثمنها , أو كان مالكا لها إلا أنه شديد الحاجة إليها لخدمته , أو كان مالكا لثمنها إلا أنه يحتاج إليه لنفقته , أو كان له مسكن ليس له غيره ولا يجد شيئا سواه , فله أن يصوم عند الشافعي . وقال أبو حنيفة : لا يصوم وعليه عتق ولو كان محتاجا إلى ذلك . وقال مالك : إذا كان له دار وخادم لزمه العتق فإن عجز عن الرقبة , وهي : فعليه صوم شهرين متتابعين . فإن أفطر في أثنائهما بغير عذر استأنفهما , وإن أفطر لعذر من سفر أو مرض , فقيل : يبني , قاله ابن المسيب والحسن وعطاء بن أبي رباح وعمرو بن دينار والشعبي . وهو أحد قولي الشافعي وهو الصحيح من مذهبيه . وقال مالك : إنه إذا مرض في صيام كفارة الظهار بنى إذا صح . ومذهب أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يبتدئ . وهو أحد قولي الشافعي . إذا ابتدأ الصيام ثم وجد الرقبة أتم الصيام وأجزأه عند مالك والشافعي , لأنه بذلك أمر حين دخل فيه . ويهدم الصوم ويعتق عند أبي حنيفة وأصحابه , قياسا على الصغيرة المعتدة بالشهور ترى الدم قبل انقضائها , فإنها تستأنف الحيض إجماعا من العلماء . وإذا ابتدأ سفرا في صيامه فأفطر , ابتدأ الصيام عند مالك والشافعي وأبي حنيفة , لقوله : " متتابعين " . ويبني في قول الحسن البصري , لأنه عذر وقياسا على رمضان , فإن تخللها زمان لا يحل صومه في الكفارة كالعيدين وشهر رمضان انقطع . إذا وطئ المتظاهر في خلال الشهرين نهارا , بطل التتابع في قول الشافعي , وليلا فلا يبطل , لأنه ليس محلا للصوم . وقال مالك وأبو حنيفة : يبطل بكل حال ووجب عليه ابتداء الكفارة , لقوله تعالى : " من قبل أن يتماسا " وهذا الشرط عائد إلى جملة الشهرين , وإلى أبعاضهما , فإذا وطئ قبل انقضائهما فليس هو الصيام المأمور به , فلزمه استئنافه , كما لو قال : صل قبل أن تكلم زيدا . فكلم زيدا في الصلاة , أو قال : صل قبل أن تبصر زيدا فأبصره في الصلاة لزمه استئنافها , لأن هذه الصلاة ليست هي الصلاة المأمور بها كذلك هذا , والله أعلم . ومن تطاول مرضه طولا لا يرجى برؤه كان بمنزلة العاجز من كبر , وجاز له العدول عن الصيام إلى الإطعام . ولو كان مرضه مما يرجى برؤه واشتدت حاجته إلى وطء امرأته كان الاختيار له أن ينتظر البرء حتى يقدر على الصيام . ولو كفر بالإطعام ولم ينتظر القدرة على الصيام أجزأه . ومن تظاهر وهو معسر ثم أيسر لم يجزه الصوم . ومن تظاهر وهو موسر ثم أعسر قبل أن يكفر صام . وإنما ينظر إلى حال يوم يكفر . ولو جامعها في عدمه وعسره ولم يصم حتى أيسر لزمه العتق . ولو ابتدأ بالصوم ثم أيسر فإن كان مضى من صومه صدر صالح نحو الجمعة وشبهها تمادى . وإن كان اليوم واليومين ونحوهما ترك الصوم وعاد إلى العتق وليس ذلك بواجب عليه . ألا ترى أنه غير واجب على من طرأ الماء عليه وهو قد دخل بالتيمم في الصلاة أن يقطع ويبتدئ الطهارة عند مالك . ولو أعتق رقبتين عن كفارتي ظهار أو قتل أو فطر في رمضان وأشرك بينهما في كل واحدة منهما لم يجزه . وهو بمنزلة من أعتق رقبة واحدة عن كفارتين . وكذلك لو صام عنهما أربعة أشهر حتى يصوم عن كل واحدة منهما شهرين . وقد قيل : إن ذلك يجزيه . ولو ظاهر من امرأتين له فأعتق رقبة عن إحداهما بغير عينها لم يجز له وطء واحدة منهما حتى يكفر كفارة أخرى . ولو عين الكفارة عن إحداهما جاز له أن يطأها قبل أن يكفر الكفارة عن الأخرى . ولو ظاهر من أربع نسوة فأعتق عنهن ثلاث رقاب , وصام شهرين , لم يجزه العتق ولا الصيام , لأنه إنما صام عن كل واحدة خمسة عشر يوما , فإن كفر عنهن بالإطعام جاز أن يطعم عنهن مائتي مسكين , وإن لم يقدر فرق بخلاف العتق والصيام , لأن صيام الشهرين لا يفرق والإطعام يفرق . فصل وفيه أربع مسائل : الأولى : ذكر الله عز وجل الكفارة هنا مرتبة , فلا سبيل إلى الصيام إلا عند العجز عن الرقبة , وكذلك لا سبيل إلى الإطعام إلا عند عدم الاستطاعة على الصيام , فمن لم يطق الصيام وجب عليه إطعام ستين مسكينا لكل مسكين مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم . وإن أطعم مدا بمد هشام , وهو مدان إلا ثلثا , أو أطعم مدا ونصفا بمد النبي صلى الله عليه وسلم أجزأه . قال أبو عمر بن عبد البر : وأفضل ذلك مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم , لأن الله عز وجل لم يقل في كفارة الظهار " من أوسط ما تطعمون " [ المائدة : 89 ] فواجب قصد الشبع . قال ابن العربي : وقال مالك في رواية ابن القاسم وابن عبد الحكم : مد بمد هشام وهو الشبع هاهنا , لأن الله تعالى أطلق الطعام ولم يذكر الوسط . وقال في رواية أشهب : مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم : قيل له : ألم تكن قلت مد هشام ؟ قال : بلى , مدان بمد النبي صلى الله عليه وسلم أحب إلي . وكذلك قال عنه ابن القاسم أيضا . قلت : وهي رواية ابن وهب ومطرف عن مالك : أنه يعطي مدين لكل مسكين بمد النبي صلى الله عليه وسلم . وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه . ومذهب الشافعي وغيره مد واحد لكل مسكين لا يلزمه أكثر من ذلك , لأنه يكفر بالإطعام ولم يلزمه صرف زيادة على المد , أصله كفارة الإفطار واليمين . ودليلنا قوله تعالى : " فإطعام ستين مسكينا " وإطلاق الإطعام يتناول الشبع , وذلك لا يحصل بالعادة بمد واحد إلا بزيادة عليه . وكذلك قال أشهب : قلت لمالك أيختلف الشبع عندنا وعندكم ؟ قال نعم ! الشبع عندنا مد بمد النبي صلى الله عليه وسلم والشبع عندكم أكثر , لأن النبي صلى الله عليه وسلم دعا لنا بالبركة دونكم , فأنتم تأكلون أكثر مما نأكل نحن . وقال أبو الحسن القابسي : إنما أخذ أهل المدينة بمد هشام في كفارة الظهار تغليظا على المتظاهرين الذين شهد الله عليهم أنهم يقولون منكرا من القول وزورا . قال ابن العربي : وقع الكلام هاهنا في مد هشام كما ترون , ووددت أن يهشم الزمان ذكره , ويمحو من الكتب رسمه , فإن المدينة التي نزل الوحي بها واستقر الرسول , بها ووقع عندهم الظهار , وقيل لهم فيه : " فإطعام ستين مسكينا " فهموه وعرفوا المراد به وأنه الشبع , وقدره معروف عندهم متقرر لديهم , وقد ورد ذلك الشبع في الأخبار كثيرا , واستمرت الحال على ذلك أيام الخلفاء الراشدين المهديين حتى نفخ الشيطان في أذن هشام , فرأى أن مد النبي صلى الله عليه وسلم لا يشبعه , ولا مثله من حواشيه ونظرائه , فسول له أن يتخذ مدا يكون فيه شبعه , فجعله رطلين وحمل الناس عليه , فإذا ابتل عاد نحو الثلاثة الأرطال , فغير السنة وأذهب محل البركة . قال النبي صلى الله عليه وسلم حين دعا ربه لأهل المدينة بأن تبقى لهم البركة في مدهم وصاعهم , مثل ما بارك لإبراهيم بمكة , فكانت البركة تجري بدعوة النبي صلى الله عليه وسلم في مده , فسعى الشيطان في تغيير هذه السنة وإذهاب هذه البركة , فلم يستجب له في ذلك إلا هشام , فكان من حق العلماء أن يلغوا ذكره ويمحوا رسمه إذا لم يغيروا أمره , وأما أن يحيلوا على ذكره في الأحكام , ويجعلوه تفسيرا لما ذكر الله ورسوله بعد أن كان مفسرا عند الصحابة الذين نزل عليهم فخطب جسيم , ولذلك كانت رواية أشهب في ذكر مدين بمد النبي صلى الله عليه وسلم في كفارة الظهار أحب إلينا من الرواية بأنها بمد هشام . ألا ترى كيف نبه مالك على هذا العلم بقوله لأشهب : الشبع عندنا بمد النبي صلى الله عليه وسلم , والشبع عندكم أكثر لأن النبي صلى الله عليه وسلم دعا لنا بالبركة . وبهذا أقول , فإن العبادة إذا أديت بالسنة , فإن كانت بالبدن كانت أسرع إلى القبول , وإن كانت بالمال كان قليلها أثقل في الميزان , وأبرك في يد الآخذ , وأطيب في شدقه , وأقل آفة في بطنه , وأكثر إقامة لصلبه . والله أعلم . الثانية : ولا يجزئ عند مالك والشافعي أن يطعم أقل من ستين مسكينا . وقال أبو حنيفة وأصحابه : إن أطعم مسكينا واحدا كل يوم نصف صاع حتى يكمل العدد أجزأه . الثالثة : قال القاضي أبو بكر بن العربي : من غريب الأمر أن أبا حنيفة قال إن الحجر على الحر باطل . واحتج بقوله تعالى : " فتحرير رقبة " ولم يفرق بين الرشيد والسفيه , وهذا فقه ضعيف لا يناسب قدره , فإن هذه الآية عامة , وقد كان القضاء بالحجر في أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم فاشيا والنظر يقتضيه , ومن كان عليه حجر لصغر أو لولاية وبلغ سفيها قد نهي عن دفع المال إليه , فكيف ينفذ فعله فيه والخاص يقضي على العام . الرابعة : وحكم الظهار عند بعض العلماء ناسخ لما كانوا عليه من كون الظهار طلاقا , وقد روي معنى ذلك عن ابن عباس وأبي قلابة وغيرهما .
